涉外技术转让谈判，教你做足功课！

概要：3个工作日内，对合同登记的内容进行核对，并向经营者颁发《技术进口合同登记证》或《技术出口合同登记证》。当然，如果是属于限制进出口的技术，根据有关规定，必须事先取得《技术进口许可意向书》或《技术出口许可意向书》后，才能与外方签署技术转让协议，律师应事先告知委托方准备相关报批手续。www.dxs51.com律师须关注的法律条款1.对鉴于条款要给予足够的重视对于涉外合同一般在首部都有的“鉴于”条款，无论是原先的《技术合同法》还是现行的《合同法》，都没有将其收入到“一般包括以下条款”中，因此较少引起大家的重视。实际上，鉴于条款有两个十分重要的作用：一是阐明协议双方对合同成立条件的声明，比如“鉴于转让方拥有制造XX产品的专有技术，有权并同意向受让方转让该技术”，这种表示或陈述，相当于英美法中的允诺（promise），在仲裁或诉讼中可以被认定为构成合同对方的“信赖”（reliance），若违反允诺，将承担法律责任；第二个作用，是表明“合同目的”，即双方订立合同的初衷和根本利益追求，比如“鉴于转让方同意按照本合同的条款向受让方提供和允许其使用制造和销售XX产品所需要的专有技术，以及与操作管理相关的技术培训；受让方同意…”。这种表述，可以清楚地反映出合同目的。我国《合同法》第94条规定了以合同目的不

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　　2.审查技术转让协议附件。技术转让协议的附件重要程度并不亚于协议本身。律师应事先考虑哪些文件需要作为协议附件，甚至可以作为转让协议的生效条件。对于技术资料，一方面过于专业，律师无法审查，另一方面也可能由于保密的原因，律师无法看到。但在允许的情况下，律师应要求技术专家制作技术文件目录或清单，将其作为协议附件，以免日后履约时出现不必要的争议。

　　3.办理技术转让协议的登记。根据《技术进出口合同登记管理办法》的规定，我国目前对自由进出口的技术实行网上登记。技术进出口经营者在技术转让协议生效后，应在中国国际电子商务网上进行登记，并持技术进口合同登记申请书或技术出口合同申请书、合同副本和签约双方法律地位的证明文件，到地方外经贸主管部门或其授权机构履行登记手续。地方外经贸主管部门或其授权机构在收到上述文件起3个工作日内，对合同登记的内容进行核对，并向经营者颁发《技术进口合同登记证》或《技术出口合同登记证》。当然，如果是属于限制进出口的技术，根据有关规定，必须事先取得《技术进口许可意向书》或《技术出口许可意向书》后，才能与外方签署技术转让协议，律师应事先告知委托方准备相关报批手续。 www.dxs51.com

　　律师须关注的法律条款

　　1.对鉴于条款要给予足够的重视

　　对于涉外合同一般在首部都有的“鉴于”条款，无论是原先的《技术合同法》还是现行的《合同法》，都没有将其收入到“一般包括以下条款”中，因此较少引起大家的重视。实际上，鉴于条款有两个十分重要的作用：

　　一是阐明协议双方对合同成立条件的声明，比如“鉴于转让方拥有制造XX产品的专有技术，有权并同意向受让方转让该技术”，这种表示或陈述，相当于英美法中的允诺（promise），在仲裁或诉讼中可以被认定为构成合同对方的“信赖”（reliance），若违反允诺，将承担法律责任；

　　第二个作用，是表明“合同目的”，即双方订立合同的初衷和根本利益追求，比如“鉴于转让方同意按照本合同的条款向受让方提供和允许其使用制造和销售XX产品所需要的专有技术，以及与操作管理相关的技术培训；受让方同意…”。这种表述，可以清楚地反映出合同目的。我国《合同法》第94条规定了以合同目的不能实现为由而解除合同的几种情况，可见明确合同目的的重要性。

　　2.关于保证条款

　　我国《合同法》第349条规定：“技术转让合同的让与人应当保证自己是所提供的技术的合法拥有者，并保证所提供的技术完整、无误、有效，能够达到约定的目标。”也许是受这一规定的影响，国内一些律师在涉外技术转让谈判中不区分具体情况，坚持要求转让方作出这两项保证，结果要么使谈判陷入僵局，要么在保证条款上达到了目的，却在价格等商业条款上付出了代价。

　　其实，这两项保证本身没有问题，只是不能适用于技术转让的所有形式。合法拥有者的保证，适用于专利权和技术秘密的转让比较恰当，而对于专利实施许可就不一定适用。尤其是在多项专利同时许可，其中既包含共有的专利，又包含分许可的专利时，强调转让方必须是专利的合法拥有者，反而会缩小许可专利的范围，实际上，转让方作出有权转让的保证，完全可以起到合法性担保的作用。同样，技术完整有效的保证，也是适用于技术秘密转让比较恰当，但是对于专利权转让和专利实施许可，未必适用。比如某些专利实施许可，设备、工艺、原材料均与转让方无关，转让方也就无法对专利实施的效果作出保证。

　　3.如何规定法律适用和争议解决条款

　　关于这两个条款，很多专家和教科书都有所论述，甚至将法律适用上升到主权、政治的层面。不可否认，如果是中方律师，要求适用中国法律和选择中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETEC）仲裁，是符合中方利益的，应该是律师的优先选择。但是，如果认为中方有足够的理由来说服国外客户选择中国的法律和仲裁机构，可能是一厢情愿。实际情况是，外方不计较此条款尚可，一旦外方重视此条款，是不会被轻易“说服”的。甚至有些外方，利用中方在这些条款上的某些情结，以满足中方为条件，要求中方在保证条款、违约条款甚至是商业条款上作出重大让步。

　　笔者从实践中得出的结论是，中方律师可以将法律适用和争议解决条款作为谈判筹码，但不能损害中方在其他重要条款上利益。在不得已的情况下，选择适用第三方法律和位于境外第三国的仲裁机构，从公平公正的角度，也是无可厚非的。律师在具体选择时不妨考虑以下几条原则：

　　第一，第三方法律必须是发达国家较完善的法律，如英国法、美国纽约州法、德国法等；

　　第二，中方可以较便利地聘用掌握第三方法律的律师，比如瑞士法虽然较完善，但届时寻找出庭律师可能不易，即使找到，费用必然更加昂贵；

　　第三，境外仲裁机构应选择国际知名的仲裁机构，仲裁费用和其他成本要相对较低。仲裁地点则要尽可能的便于中方人员出入境，如香港就是较理想的地点。 www.dxs51.com

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